PROCESSO Nº: 64590/23 – ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DA LEI Nº 8.666/1993 – ENTIDADE: MUNICÍPIO DE PITANGA – INTERESSADO: BRASILUZ ELETRIFICAÇÃO E ELETRONICA LTDA, MAICOL GEISON CALLEGARI RODRIGUES BARBOSA, MUNICÍPIO DE PITANGA – PROCURADOR: CAROLINE MOURA MAFFRA, DANIELA BONATO BARBOSA ZAMBELLI, ELAINE CRISTINE LEHNER DO NASCIMENTO
DESPACHO: 311/23
Regressam os presentes autos, após manifestação preliminar do MUNICÍPIO DE PITANGA, que tratam de Representação da Lei n.º 8.666, de 21/06/1993, formulada por BRASILUZ ELETRIFICAÇÃO E ELETRÔNICA LTDA., em face do Edital de Concorrência n.º 9/2022, realizado pelo MUNICÍPIO DE PITANGA, para a contratação de empresa especializada para o fornecimento e instalação de luminárias mais eficientes (lâmpadas de LED) para atender o sistema de iluminação pública do município.
Rememore-se que a representação (peça 3) destacou como impropriedades:
(i) a exigência de atestados de capacidade técnica demonstrando experiência anterior em parcela sem relevância técnica e significativo valor (“execução de serviços topográficos de, no mínimo, três quilômetros de serviços de topografia em redes de distribuição);
(ii) exigência de comprovação da qualificação dos empregados anteriormente à contratação; e
(iii) exigência de certificado de registro cadastral (CRC) junto à empresa concessionária de energia elétrica. Em resposta (peça 12), a municipalidade esclareceu que:
(i) é possível a exigência de prova da realização de quantitativos mínimos para fins de aferição da capacidade técnica, profissional ou operacional; e
(ii) as exigências vergastadas detêm pertinência com o objeto da licitação e são convenientes para o resguardo da idônea participação de licitantes capacitados para a execução dos serviços que se pretendem contratar. Pois bem.
A primeira impropriedade apontada pela representante se refere à exigência de atestados de capacidade técnica demonstrando experiência anterior em parcela sem relevância técnica e significativo valor, qual seja, “execução de serviços topográficos de, no mínimo, 03 quilômetros de serviços de topografia em redes de distribuição”, consoante Item 2.1.2 do Anexo XI do instrumento convocatório.
Conforme se apregoa na exordial, inexiste relevância técnica e o item não possui valor significativo na estimativa orçamentária, dado que sequer foi incluído na planilha de preços.
De fato, o Item 2.1.2 do Anexo XI do edital da licitação prevê expressamente que: “2.1 Comprovação de que a licitante possui em seu quadro, na data prevista para a abertura da licitação, para acompanhamento técnico na execução dos serviços contratados, profissional engenheiro eletricista, detentor de Acervo Técnico – CAT, devidamente registrado no CREA, relativamente: (…) 2.1.2. Execução de serviços topográficos de no mínimo 3 (três) quilômetros de serviços de topografia em redes de distribuição” Por força do que prescreve o artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/1993, apenas se pode exigir a apresentação de atestado de capacidade técnica, para fins de demonstração da capacitação técnico-profissional, da “execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”.
Veja-se que a regra em epígrafe condiciona a exigência a dois requisitos:
Maior relevância e valor significativo.
Destarte, os autos do procedimento licitatório devem restar instruídos com os estudos que determinaram quais as parcelas de maior relevância técnica, bem como explicitado que seu valor ostenta significativo montante quando comparado com a integralidade da contratação.
E isso, pelo menos na estreita via que essa fase embrionária comporta, não parece ser o caso dos autos, eis que o cerne da contratação se refere à aquisição e substituição de luminárias, a partir do que, a princípio, os serviços de topografia parecem deter natureza meramente acessória.
Diga-se assim, pois em sua manifestação preliminar, a municipalidade deixou de apresentar as necessárias justificativas pelas quais tais serviços teriam relevância técnica e valor significativo, a exigir demonstração de experiência anterior.
Eis a literalidade da defesa apresentada: “O que se está a dizer é que se pode discutir apenas a pertinência temática e a razoabilidade das disposições quando estas são apresentadas nos editais.
Não havendo que se falar em qualquer invalidade daquelas clausulas por si só, vez que, conforme exposto, é lícito à Municipalidade dispor de cláusulas de barreiras em seus certames de forma a se vedar o ingresso de aventureiros, os quais, a contratação resultará tão somente no atraso, não entrega e recalculo com atualização de preço do objeto.
Ora, salutar, portanto, compreender que exigências ao momento discutidas, quais sejam:
1) a comprovação de execução de serviços topográficos na extensão mínima de 3km;
2) a comprovação de qualificação de empregados e
3) certificação de registro cadastral dos serviços de Construção de redes elétricas por particular, Projeto de redes elétricas, Manutenção Preventiva e Corretiva de redes elétricas – Linha viva e de Topografia para redes elétricas; se mostram não apenas com pertinência temática, mas também extremamente convenientes e oportunos a salvaguardar a idônea participação em um certame em que a prestação de serviço trata da atualização de todo o parque municipal de iluminação pública” (peça 13, fls. 6-7).
Há aqui apenas uma justificativa genérica acerca da pertinência da exigência com o objeto licitado, sem a apresentação da motivação a partir da qual os serviços de topografia gozariam de relevância técnica e valor significativo em relação aos demais, que orbitam no entorno da execução do objeto.
Desse modo, impõe-se o recebimento da representação nessa parte.
A segunda eiva explicitada pela representante se refere à exigência de comprovação da qualificação dos empregados anteriormente à contratação, dado que, o Item 2.1.6 do Anexo XI do instrumento convocatório, estabelece que: “2.1.6. Deverá apresentar a comprovação de qualificação dos empregados da Turma de Trabalho, como segue: • Curso de Eletricista de Linhas Elétricas de Alta e Baixa Tensão – Carga horária mínima de 160 horas, este no mínimo para 10 funcionários; • NR-35 – Trabalhos em Altura, carga horária mínima de 16 horas, este no mínimo para 10 funcionários; • NR-12 – anexo XII – Equipamentos de guindar, carga horária mínima de 8 horas, este no mínimo para 10 funcionários; • NR-12 – Operação de Guindauto, carga horária mínima de 32 horas, este no mínimo para 02 funcionários; • NR-10 – Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade, carga horária mínima de 40 horas, este no mínimo para 10 funcionários; • Curso de Rede de Distribuição Energizada em 13,8 KV e 34,5kV, pelo Método ao Contato (Linha Viva), este no mínimo para 03 funcionários”.
Aqui, a literalidade da exigência impõe que a eventual licitante apresente, no momento da aferição da capacidade técnica, comprovação da realização de cursos pela equipe técnica responsável pela realização dos serviços, o que, a princípio, contraria o § 6º do artigo 31 da Lei n.º 8.666/1993 que estatui que:
“As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia”.
Ao que parece, para fins de habilitação, o edital vai além do que preceitua a Lei de Licitações, a qual se contenta apenas com uma simples declaração de que a licitante dispõe de pessoal técnico especializado.
A prova em específico acerca da realização dos cursos, na forma indicada no edital, deveria, em tese, ser feita quando da assinatura do contrato, para fins de evitar, desnecessariamente, a oneração de interessados, o que, por conseguinte, pode comprometer a competitividade e isonomia, princípios e objetivos caros à licitação (artigo 3º, caput, da Lei n.º 8.666/1993).
Destarte, aqui, de igual forma, a representação deve ser recebida.
Ao que parece, as duas irregularidades acima explicitadas revestem-se da plausibilidade necessária, a densificar como viável o êxito da presente demanda, revestindo-se do fumus boni iuris, a autorizar a concessão da medida cautelar invocada.
Ao se discorrer sobre fumus boni iuris, fumaça do bom direito ou, como prefere o Código de Processo Civil (artigo 300, caput), probabilidade do direito, requer-se que a parte interessada no pleito demonstre que a pretensão seja plausível, comportando um significativo grau de viabilidade de êxito. Ou como lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, “para obter a tutela de urgência – cautelar ou antecipada – o autor deve convencer o juiz de que a tutela final provavelmente lhe será concedida”.
No caso dos autos, a ausência de justificativa quanto à eleição da parcela de maior relevância e valor significativo e a inserção de cláusula que, aparentemente, contraria dispositivo de lei, alentam a possibilidade de êxito da pretensão da representante, caracterizando o requisito autorizador do deferimento da tutela de urgência.
O periculum in mora, por sua vez, está caracterizado, pois a continuidade da contratação sem o enfrentamento prévio das questões ora discutidas pode resultar em prejuízos ao erário, em razão da possível restrição ao caráter competitivo.
Diante do exposto, em razão das duas impropriedades acima aventadas, defiro o pleito de medida cautelar para suspender o certame vergastado, no estado em que se encontra.
Por derradeiro, apontou-se também como impropriedade a exigência de certificado de registro cadastral (CRC) junto à empresa concessionária de energia elétrica, consoante o preconizado no Item 2.1.7 do Anexo XI do edital, assim vertido: “2.1.7.
Deverá apresentar o Certificado de registro cadastral (CRC) junto a Concessionária de Energia Elétrica, nos itens: – 900501002 – Construção de redes elétricas por particular; – 900408000 – Projeto de redes elétricas; – 900701004 – Manutenção Preventiva e Corretiva de redes elétricas – Linha viva; – 900201000 – Topografia para redes elétricas” (peça 4, fls. 46).
Relativamente a isso, há que se ponderar que esta Corte já emitira juízo de valor sobre tal exigência, tendo na oportunidade destacado que:
“O cerne desta Representação da Lei nº 8.666/93 recai na exigência prevista no “item 3.9.4. b‖ de o licitante apresentar Certificado de Registro Cadastral junto a COPEL, nos seguintes termos: 3.9.4- Comprobatórios da Qualificação Técnica: (…)
b) Comprovação da proponente de que possui habilitação técnica para atuar na execução dos serviços ora licitado, mediante apresentação do CRC – Certificado de Registro Cadastral junto a COPEL — COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, que comprove sua habilitação em “CONSTRUÇÃO DE REDES ELÉTRICAS POR PARTICULAR” no item de serviço 90.05.01.002 e habilitação em “PROJETO DE REDES ELÉTRICAS” no item de serviço 90.04.08.000A.
Analisando todo o apanhado, entendo que não restam fundamentos para apontar qualquer responsabilidade aos agentes envolvidos, pois atuaram dentro da esfera de suas competências, amparados por pareceres técnicos e jurídicos.
Além disso, adotaram conduta de cuidado de consultar a COPEL da necessidade do cadastramento, ao serem questionados, o que denota ausência de conduta omissiva ou culposa.
Uma vez que a própria COPEL, entidade especializada na matéria, manifestou entendimento pela necessidade da previsão da exigência, o Secretário Municipal adotou conduta condizente com o cenário encontrado.
Importa destacar, ainda, a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, alegada em defesa e apontada pela unidade técnica: Com efeito, a exigência de que a empresa interessada na execução de obras de engenharia elétrica tenha cadastro junto à COPEL não se revela abusiva ou ilegal, como pretende o agravante. Ao contrário, tal requisito é dotado de razoabilidade e encontra amparo legal.
Portanto, como decidido pelo magistrado singular, não há que se falar em qualquer ilegalidade na previsão da apresentação de certificado de cadastramento junto à Companhia Paranaense de Energia porque o emprego de registros cadastrais de outros órgãos é autorizado por lei e tal exigência constou expressamente do Edital. (TJ – Agravo de Instrumento nº 761.589-2 – Relatora Maria Aparecida Blanco de Lima – 21/06/2011) Inobstante tais posicionamentos em relação às atribuições da COPEL sobre o tema, constam dos autos que o dado objetivo aponta que sete licitantes participaram da licitação e a melhor proposta apresentou um desconto de 39,55%, o que vem a corroborar com a alegação de ausência de prejuízo à competitividade do certame.
Assim, e tendo-se em conta a ausência de dano o erário e à competividade da licitação no caso concreto, tampouco dolo ou má-fé dos agentes públicos interessados, acompanho as manifestações uniformes da unidade técnica e do Ministério Público de Contas pela improcedência da representação” (Acórdão n.º 1395/2019, do Tribunal Pleno).
Por óbvio que nesse julgado as circunstâncias em específico do caso foram levadas em conta, no entanto, tem-se a clara orientação no sentido que tal exigência não possui caráter abusivo ou ilegal.
Destarte, o referido aresto tende a alentar a não probabilidade do direito, desautorizando a concessão de medida cautelar quanto a esse ponto, não obstante, a questão pode ser recebida para avaliar a razoabilidade da exigência frente às peculiaridades do caso concreto, em cognição exauriente.
Diante do exposto, decido:
1) RECEBER a presente Representação da Lei n.º 8.666/1993, nos termos da fundamentação, visto que preenche os requisitos do § 1º do artigo 113 da Lei n.º 8.666/1993, bem como dos artigos 30 e 34 da Lei Orgânica deste Tribunal (Lei Complementar Estadual n.º 113, de 15/12/2005) e dos artigos 275 e 276, caput e § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal de Contas (RITCEPR);
2) SUSPENDER cautelarmente a Concorrência n.º 9/2022, no estado em que se encontra, com fundamento no inciso IV do § 2º do artigo 53 da Lei Orgânica, bem como no inciso VII do artigo 32, no § 1º do artigo 282 e no inciso V do artigo 401 do RITCEPR, atentando-se que houve o preenchimento dos requisitos autorizadores da sua concessão, estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora;
3) REMETER os autos à Diretoria de Protocolo para: 3.1) INTIMAR com urgência, via comunicação eletrônica, contato telefônico, e-mail com certificação nos autos, o MUNICÍPIO DE PITANGA, na pessoa de seu representante legal, para ciência e cumprimento da determinação contida no item “2”;
3.2) INCLUIR na autuação e proceder a CITAÇÃO, por meio de ofício com aviso de recebimento (AR), nos termos do inciso II do artigo 278, inciso II do artigo 381 e caput do artigo 382 do Regimento Interno, do MUNICÍPIO DE PITANGA, na figura do seu representante legal, de MAICOL GEISON CALLEGARI RODRIGUES BARBOSA Prefeito Municipal e signatário do edital, e de WALTER DE FREITAS GONÇALVES Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura Pública e signatário do termo de referência, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada do AR aos autos, comprovem o cumprimento da decisão cautelar e exerçam o contraditório em face das irregularidades noticiadas.
Ato contínuo, retornem conclusos para apreciação em sessão do Tribunal Pleno, nos termos do artigo 400, § 1º, do RITCEPR, com posterior remessa à Diretoria de Protocolo para controle de prazo.
Após o decurso dos prazos para apresentação das defesas, encaminhem-se os autos à Coordenadoria de Gestão Municipal e ao Ministério Público de Contas, para suas respectivas manifestações.
Curitiba, 21 de março de 2023.
JOSÉ DURVAL MATTOS DO AMARAL Conselheiro Relator.
Fonte:https://www.tabloideregional.com.br/mais-uma-licitacao-e-cancelada-em-pitanga-apos-representacao-junto-ao-tce-pr/
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