Gilmar Cardoso destaca que a cobrança de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações acima de 17% é inconstitucional

O Estado do Paraná cobra 29%

Em decisão majoritária o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento de que a cobrança por parte dos Estados de alíquota percentual superior à 17% do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações é inconstitucional. A decisão do colegiado passa a ter repercussão geral, ou seja, uma matéria constitucional com relevância social, política, econômica ou jurídica que transcende os interesses subjetivos da causa.

Ainda que esta decisão tenha efeito apenas sobre as partes deste processo, ela passa a nortear as ações do judiciários em disputas semelhantes.

O advogado Gilmar Cardoso explica que no Estado do Paraná, atualmente, com base no artigo 14, Inciso V, alínea “a” da Lei Estadual 11.580/96, aplica-se a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a energia elétrica adquirida pelas empresas paranaenses com alíquota majorada de 29% (vinte e nove por cento). O percentual é cobrado nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural, frisa.

Segundo Gilmar Cardoso, neste caso, na prática o Estado do Paraná cobra o ICMS com alíquota a maior em 12% (doze por cento), que precisa ser pago pelas empresas paranaenses sobre o valor da aquisição da energia e serviços de telecomunicações.

O advogado avalia que diante dessa decisão favorável do STF no julgamento do Recurso interposto pelas Lojas Americanas contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (RE 714139, sessão virtual de 22 de novembro), as empresas paranaenses podem (e devem) buscar perante o Poder Judiciário o ressarcimento do mencionado tributo (ICMS) pago a maior nos últimos 5 (cinco) anos contadas a partir do ajuizamento de eventual demanda judicial, destaca Gilmar Cardoso, bem como quanto ao futuro para que deixem de recolher o ICMS com a alíquota majorada em 29%. Todas as empresas que não possuem meios de se creditar do valor recolhido a maior relativamente ao ICMS superior à 17%, terão evidentes chances de serem ressarcidas dos valores recolhidos a maior aos cofres públicos, explica o advogado.

A decisão do STF fixa entendimento de que a cobrança majorada ofende os princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, pois prevê alíquotas maiores para serviços essenciais.

Gilmar Cardoso esclarece, ainda, que no caso em questão, que teve início de julgamento no mês de junho, suspenso após pedido de vistas do ministro Gilmar Mendes, o relator do recurso, ministro Marco Aurélio (aposentado), observou que a Constituição Federal admite a fixação de alíquotas diferenciadas de ICMS para as diferentes mercadorias e serviços (Art. 155, Inciso III). Contudo, adotada essa técnica, chamada de seletividade, o critério deve ser o da essencialidade dos bens e serviços.

Neste sentido, explica o advogado, o ministro considerou inequívoco que a energia elétrica e telecomunicação estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por isso, devem ter cargo tributária fixada em patamares menores que os produtos supérfluos. Inclusive, menciona que a pandemia da Covid-19, por exemplo, demonstrou a essencialidade de serviços como a internet e a telefonia móvel, que viabilizaram a prestação de outras atividades essenciais, como saúde, educação e a prestação jurisdicional.

Gilmar Cardoso, cita à titulo de ilustração que o ICMS de 29% sobre a energia elétrica e serviços de comunicações no Paraná é igual ao de bebidas alcoólicas e do fumo, enquanto que o de armas e munições são tributados em 25%.

O advogado descreve que de acordo com informações obtidas junto à Secretaria de Estado da Fazenda – SEFA, do Paraná, as perdas serão de R$ 2,7 bilhões por ano, sendo R$ 2 bi de ICMS da energia e outros R$ 700 milhões para o ICMS das telecomunicações. A secretaria informa ainda que os Municípios também serão afetados com esta decisão.

Posicionamento do Comsefaz

Para os estados, a queda da alíquota de forma generalizada significaria, evidentemente, perda de arrecadação. A redefinição da alíquota, se seguido o entendimento do STF pelos estados em legislações locais, representaria uma perda anual estimada por eles em R$ 26,6 bilhões. Isso poderia levar à necessidade de readequação e aumento da alíquota geral.

O advogado Gilmar Cardoso avalia que se a alíquota geral for aumentada no começo do ano que vem pelos estados, passaria a valer para 2023. “Por isso, é necessário o STF modular os efeitos para os estados. Imediatamente, seria uma mudança muito radical para os serviços públicos”, completa.