Na última quarta-feira, dia 7 de outubro o Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial Nº 1878689 - PR (2019/0238393-4), onde reconheceu parcialmente, o recurso ora pleiteado por Jonatas Felisberto da Silva.
O STJ decidiu que a multa imposta será mantida, e decidiu excluir a pena de suspensão dos direitos políticos do atual prefeito de Laranjeiras do Sul e candidato a reeleição, diante da decisão, Berto Silva está apto para disputar as eleições 2020.
CONFIRAM ABAIXO A DECISÃO NA ÍNTEGRA
RECURSO ESPECIAL Nº 1878689 - PR (2019/0238393-4)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : JONATAS FELISBERTO DA SILVA
ADVOGADO : VINICIUS BULIGON E OUTRO(S) - PR033636
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
INTERES. : MUNICÍPIO DE LARANJEIRAS DO SUL
ADVOGADO : VANESSA BORTOLUZZI - PR052048
INTERES. : PEDREIRA SUL BRITAS LTDA
INTERES. : L. PADILHA JUNIOR BRITAGEM - MICROEMPRESA
ADVOGADO : MIRIAN PADILHA - PR019326
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
SIMULAÇÃO DE LICITAÇÃO APÓS CONTRATAÇÃO DIRETA PARA
COMPRA DE MATERIAL. MATERIAL ENTREGUE E UTILIZADO NA
OBRA. PENA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO AFASTADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. DANO IN RE IPSA. ART. 10, INCISO VIII, DA
LEI N. 8.429/1992. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS
DELINEADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. SÚMULA
7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, “a”, da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJPR, assim ementado (fl. 2.561):
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA. LICITAÇÃO. SIMULAÇÃO.
1. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA
PARA COMPRA DE MATERIAIS E POSTERIOR SIMULAÇÃO DE
LICITAÇÃO PARA JUSTIFICAR O PAGAMENTO EM FAVOR DAS
CONTRATADAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA
DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONDUTA DOLOSA DOS AGENTES. LESÃO
AO ERÁRIO. 2. SANÇÕES POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AFASTAMENTO DA PENA DE RESSARCIMENTO INTEGRAL AO ERÁRIO,
UMA VEZ QUE HOUVE A ENTREGA DOS MATERIAIS COMPRADOS.
RESSARCIMENTO INTEGRAL IMPLICARIA ENRIQUECIMENTO INDEVIDO
DA MUNICIPALIDADE. DEMAIS PENAS FIXADAS DE ACORDO COM A
GRAVIDADE DA CONDUTA E A MÁ-FÉ DOS AGENTES, RESPEITANDO A
PROPORCIONALIDADE E A RAZOABILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS.
Embargos de declaração rejeitados.
O recorrente alega violação dos seguintes artigos: (a) art. 10, caput, e inciso VIII, da Lei
n. 8.429/1992, em virtude da não ocorrência de prejuízo financeiro efetivo ao erário, tampouco
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dano presumido, incidindo em erro in judicando, uma vez que a condenação ao ressarcimento ao
erário foi afastada pelo próprio Tribunal a quo, por considerá-la indevida, diante da comprovação
do fornecimento do material pelas empresas e sua utilização na pavimentação da Avenida
Deolinda da Luz. Assevera a ocorrência de erro formal na denominação do procedimento
licitatório reconhecido pela Comissão do Processo Administrativo. Ressalta, ainda, a ausência de
prejuízo ao Poder Público, ante a economia ao erário na obra realizada; e (b) art. 12, parágrafo
único, da LIA, diante da desproporcionalidade das penalidades aplicadas. Pugna pelo
afastamento da pena de suspensão dos direitos políticos e readequação do valor fixado a título de
multa cível.
Com contrarrazões.
Decisão de inadmissibilidade às fls. 2.718-2.723.
Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 2.775-2.779, pelo não conhecimento do
agravo em recurso especial.
À fl. 2.826, foi determinada a conversão do agravo em recurso especial.
É o relatório. Decido.
Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com
pedido de afastamento do cargo e indisponibilidade de bens, ajuizada pelo Ministério Público do
Estado do Paraná em desfavor de Jonatas Felisberto da Silva, então Prefeito do Município de
Laranjeiras do Sul/PR, e das empresas Padilha Junior Britagem - ME e Pedreira Sul Britas Ltda.,
objetivando a condenação pela prática de ato ímprobo, consubstanciado por suposta simulação de
procedimento licitatório após a realização de contratação direta, para justificar os pagamentos em
favor das contratadas.
Consta dos autos que o requerido Jonatas Felisberto da Silva determinou a pavimentação
da Avenida Deolinda Oliveira da Luz, no trecho que liga o cemitério municipal ao Parque de
Eventos, sem prévia licitação, mediante execução direta, obra inaugurada em 18/3/ 2006.
Em 17/5/2006, após a inauguração da obra, o requerido autorizou a abertura de licitação,
na modalidade tomada de preços (Tomada de Preços n. 13/2006), para aquisição de matériaprima
destinada à pavimentação asfáltica da referida Avenida, sagrando-se vencedoras as
aludidas empresas.
Narra o Parquet que o recorrente efetuou pagamentos ilegais para aquisição de material
para a realização de uma obra já concluída, no montante de R$ 125.047,12, sendo pagos
ilicitamente à empresa L. Padilha Junior Britagem ME o valor de R$ 83.920,00, e à empresa
Pedreira Sul Britas Ltda., a quantia de R$ 41.127,12.
Extrai-se dos autos que, em 2/7/2007, o recorrente instaurou o Procedimento
Administrativo n. 001/2007, com o escopo de apurar eventuais irregularidades na contratação em
comento. A Comissão do aludido Processo Administrativo opinou pela anulação da Tomada de
Preços n. 13/2006, por entender que houve mero “erro formal” e que os agentes públicos
estariam de boa-fé, determinando a ratificação dos pagamentos passando a constar dos empenhos
“dispensa de licitação conforme processo administrativo n. 01.2007” (fl. 2.264).
Em primeira instância, julgaram-se procedentes os pedidos, para enquadrar a conduta dos
requeridos à hipótese descrita no art. 10, VIII, da LIA, em virtude da compra de materiais sem
prévia licitação ou justificativa para sua dispensa, e posterior simulação de licitação, na
modalidade tomada de preço, a fim de justificar os pagamentos posteriormente realizados em
favor das aludidas empresas ( fl. 2.249), condenando o ora recorrente às seguintes sanções: (i)
ressarcimento do dano ao erário, na quantia correspondente a 60% do valor do dano (R$
125.047,12), perfazendo o montante de R$ 75.028,27, deduzido o custo básico do material
efetivamente entregue; (ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; e (iii)
pagamento de multa civil equivalente a uma vez o valor do dano.
Em segunda instância, os recursos dos particulares foram parcialmente providos, tão
somente, para afastar a pena de ressarcimento integral ao erário, ao fundamento de que os
materiais foram efetivamente fornecidos e utilizados na pavimentação asfáltica, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração Pública (fls. 2.586-2.588). Ressaltou-se a não
vinculação do Poder Judiciário à conclusão da Comissão do Processo Administrativo de
anulação da TP n. 13/2006, na medida em que os elementos dos autos indicam a ocorrência de
atos ímprobos, tanto na inicial dispensa da licitação quanto na posterior realização de processo
licitatório fraudulento e simulado, para justificar os pagamentos decorrentes da compra e venda
sem licitação prévia (fls. 2.571 e 2.583; e 2.629), tolhendo a possibilidade de garantir ao Poder
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Público contratar a melhor proposta. Asseverou-se, ainda, que “um mero levantamento de preços
informal - sequer comprovado nos autos - e a alegação de que foi escolhido o menor preço, não
são suficientes para afastar a necessidade do processo de dispensa de licitação, o qual deveria ter
sido instruído com documentos que demonstrassem a caracterização da situação emergencial,
razão da escolha do fornecedor e justificativa dos preços” (fls. 2.578 e 2.628).
Pois bem, cinge-se a controvérsia quanto à licitude de procedimento licitatório e
configuração de ato ímprobo previsto no art. 10, inciso VIII, da LIA, em razão da contratação
direta para compra de materiais e posterior suposta simulação de licitação para justificar o
pagamento em favor das contratadas, diante do comprovado fornecimento dos insumos pelas
empresas e de sua utilização na obra, além de erro formal na denominação do procedimento
licitatório reconhecido pela Comissão do Processo Administrativo e inexistência de eventual
dano presumido ante a economia ao erário na obra realizada. Alternativamente, discute-se a
possibilidade de adequação das sanções aplicadas.
Primeiramente, insta expor que a análise do recurso especial não implica a necessidade
de revolvimento fático-probatório do acórdão recorrido, mas apenas a revaloração jurídica
conferida ao contexto fático delineado pelo acórdão recorrido. Precedentes: AgInt no REsp
1.425.071/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/9/2018; AgInt no AREsp
1.122.596/MS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17/8/2018; AgInt no REsp
1.554.394/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 14/5/2018; AgInt no AREsp
463.633/SE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/4/2018; REsp 1.556.140/SE, Rel.
Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 2/2/2018.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a dispensa indevida
de licitação configura dano in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a
melhor proposta, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário.
A propósito, vide, com grifos nossos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS
FATOS DELINEADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. NÃO
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. DANO IN RE IPSA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRESENÇA.
PARTICULARES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ART. 3º DA LIA.
MAJORAÇÃO DAS PENALIDADES APLICADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
CONSEQUÊNCIA LÓGICA.
1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "é possível a revaloração jurídica da premissa
fática contida no acórdão, não havendo que se falar em incidência da Súmula n. 7/STJ"
(AgInt no REsp 1.554.394/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, DJe 14/5/2018).
2. A decisão agravada, em momento algum, alterou as premissas estabelecidas pela origem;
em vez disso, limitou-se a asseverar que, segundo o arcabouço fático delineado, restou
comprovada prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº
8.429/1992, consistente na dispensa indevida de licitação.
3. Também é pacífico neste Superior Tribunal o entendimento de que "'o prejuízo
decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa),
consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor
proposta' (STJ, AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/03/2017)" (AgInt no AgRg no AREsp 83.968/SE, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 24/4/2020).
[...]
6. Reconhecida a ocorrência de dano in re ipsa, como consequência da dispensa indevida de
licitação (art. 10, VIII, da LIA), os valores a serem ressarcidos ao erário devem ser aferidos
em fase de liquidação de sentença. Nesse sentido: REsp 1.376.524/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 9/9/2014.
7. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.743.546/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1/7/2020)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE
RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, COMO CUSTOS LEGIS, NO
FEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, VIII, E 11 DA LEI 8.429/92.
INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU
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PELA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO E
PELA COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE
RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA QUE EM NOVA DECISÃO, SEJA
AFERIDA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DE
ACORDO COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA
DESTE TRIBUNAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[...]
IV. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem diverge da jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que (a) "o prejuízo decorrente da dispensa
indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na
impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (STJ, AgRg
no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe
de 14/03/2017); (b) "a configuração da conduta do artigo 10 da LIA exige apenas a
demonstração da culpa do agente, não sendo necessária a comprovação de dolo" (STJ, REsp
1.786.219/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
18/06/2019); e (c) "o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei
8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo
suficiente o dolo genérico" (STJ, AgInt no REsp 1.590.530/PB, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/03/2017).
V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AgRg no AREsp 83.968/SE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe
24/4/2020)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA
INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a
dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do
ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Precedentes: AgInt no REsp
1.604.421/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018,
DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.584.362/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda
Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018; AgInt nos EREsp 1.512.393/SP, Rel.
Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 17/12/2018.
2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que "dúvida não há de que a Lei 8.666/93 restou
contrariada. Contudo, há que perquirir acerca da existência de ato ímprobo em tal conduta.
Compulsando os autos, visualizo indícios veementes de que o procedimento licitatório foi
forjado, inclusive, com erros grosseiros que saltam aos olhos. (...) As provas carreadas aos
autos demonstram que os demandados contribuíram para fraudar licitação de aquisição de
material para execução das obras objetos do Contrato de Repasse n. 2640.0125308-45/2001
(SIAFI 437253) e do Convênio n. 3.380/2001, que visou fim proibido em lei, o que
insofismavelmente acarretou a aplicação indevida dos recursos federais" (fls. 2.293 e 2.305).
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.537.057/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
20/5/2019)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA.
CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.
168/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO
ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
[...]
II - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a
dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do
ato de improbidade que causa prejuízo ao erário.
[...]
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt nos EREsp 1.512.393/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe
17/12/2018)
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Publicação no DJe/STJ nº 3010 de 09/10/2020 (Aguardando confirmação da publicação). Código de Controle do Documento: 6eeb13b4-7370-4661-becd-0fafded42749
Nesse mesmo sentido, dentre outros: REsp 1.836.329/CE, Rel. Min. Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe 10/3/2020; REsp 1.807.536/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 11/10/2019; REsp 1.808.976/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
11/10/2019; REsp 1.786.219/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/6/2019;
AgInt no AREsp 1.205.949/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 2/4/2019;
AgInt nos EDcl no REsp 1.750.581/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
21/5/2019; AgInt no AREsp 716.758/CE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
14/3/2019; AgInt no AREsp 1.252.262/AL, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/
Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/11/2018.
Esta Corte também firmou entendimento de que o ressarcimento do dano ao erário, a
efetiva prestação dos serviços e a ausência de sobrepreço não são suficientes para afastar o
reconhecimento do ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da LIA, de modo que tais
circunstâncias devem ser consideradas na fixação das penas.
Sob esse prisma, com grifos nossos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE MUNICÍPIO, UNIÃO E
FUNDAÇÃO PRIVADA COM VISTAS A AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE CONSUMO
E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM PROL DA POPULAÇÃO MUNICIPAL CARENTE.
GESTÃO DE RECURSOS PÚBLICOS QUE DEVE OBSERVAR, NO QUE COUBER,
AS DISPOSIÇÕES DA LEI DE LICITAÇÕES.
[...]
6. Quanto à alegada omissão e contradição em relação à ocorrência do dano, como afirmado
no aresto embargado, segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que
compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é
presumido, consubstanciado na impossibilidade da contratação, pela Administração, da
melhor proposta.
7. A conclusão do acórdão de que "os serviços foram prestados e que não há notícia de
sobrepreço" não é suficiente para afastar o reconhecimento do ato ímprobo. Essas
circunstâncias devem ser levadas em consideração na fixação das penas, em especial a
de ressarcimento integral do dano e a multa civil.
8. Embargos de Declaração acolhidos sem efeitos infringentes.
(EDcl no REsp 1.807.536/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/5/2020
)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO PELO PREFEITO. INCONTROVÉRSIA.
LESÃO AO ERÁRIO PRESUMIDA. DANO IN RE IPSA PELA IMPOSSIBILIDADE DE
ALCANÇAR A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. ATO
ÍMPROBO CONFIGURADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE ORIGEM.
RECURSO PROVIDO.
[...]
5. "Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira
Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa),
consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta
(...)" (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe
14/3/2017).
6. Desta feita, não merece guarida a argumentação do Colegiado regional que se
fundou na efetiva entrega dos gêneros alimentícios e no "cumprimento da finalidade
da lei" para eximir o recorrido da norma prevista no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992
(fl. 345, e-STJ). Ademais, inexiste menção à urgência ou outra situação fática capaz de
licitamente dispensar o processo licitatório.
7. A teleologia da Lei 8.429/1992 sacramenta e normatiza não só a finalidade do ato
administrativo, mas também como sua concreção deve pautar-se no mais elevado padrão
moral e ético, conforme entabulado no art. 37, caput, da Carta Magna.
[...]
10. Recurso Especial provido para restabelecer a sentença de origem na íntegra.
(REsp 1.718.916/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE
LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO IRREGULAR. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
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DANO IN RE IPSA. ELEMENTO ANÍMICO. DOLO GENÉRICO. SÚMULA 7/STJ.
(...)
4. Nas hipóteses em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a
jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de
serviço, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao
erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando
ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado,
descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Trata-se de dano
jurídico derivado de previsão legal expressa, não dependente, portanto, da comprovação
de que houve superfaturamento ou má-prestação do serviço ora contrato.
(...)
8. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1.604.421/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/8/2018)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO IN RE
IPSA. ART. 10 DA LIA. ELEMENTO SUBJETIVO CULPOSO. CARACTERIZAÇÃO.
1. Nos casos em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência
desta Corte é no sentido de que a contratação irregular de empresa prestadora de serviço
gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor
proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato
praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Tratase
de dano jurídico derivado de previsão legal expressa, não dependente, portanto, da
comprovação de que houve superfaturamento ou má-prestação do serviço ora contrato
.
[...]
3. Para haja condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário, é
suficiente a existência de ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que
involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado
caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. 4. No caso dos autos,
restaram claramente demonstrados a frustração do procedimento licitatório (com o
consequente prejuízo ao erário) e conduta no mínimo culposa da recorrente, o que, nos
termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para caracterizar o ato
de improbidade administrativa de que trata o art. 10 da Lei nº 8.429/92.
5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1.598.594/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/06/2018)
Nessa mesma linha: AgInt nos EDcl no REsp 1.750.581/SP, Rel. Min. Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 21/5/2019; AgInt no REsp 1.737.075/AL, Rel. Min. Regina Helena Costa,
Primeira Turma, DJe 10/9/2018; AREsp 391.150/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel.
p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 7/8/2018.
No caso dos autos, o Tribunal de origem decidiu pela ilegalidade do procedimento
licitatório em apreço, ao fundamento de que a simples dispensa indevida de licitação enseja dano
presumido ao erário, na medida em que tolhe a possibilidade de o Poder Público contratar a
melhor proposta, motivo pelo qual o fornecimento dos materiais necessários à realização da
pavimentação não configura circunstância apta para afastar o ato ímprobo, tendo sido
considerado por ocasião da dosimetria das sanções aplicadas somente para afastar a pena de
ressarcimento integral do dano ao erário.
Por outro lado, infere-se que o Tribunal de origem refutou as alegações atinentes à
ocorrência de erro formal e à caracterização de economia na obra, sob os seguintes fundamentos:
(i) o levantamento de preços informal sequer foi comprovado nos autos (fl. 2.628); (ii) apenas
dois orçamentos não tem o condão de afastar o prejuízo presumido ao erário decorrente da
ausência fraudulenta de licitação (fl. 2.628); (iii) não vinculação do Poder Judiciário à conclusão
da Comissão do Processo Administrativo, em razão da dispensa indevida de licitação e posterior
realização de processo licitatório fraudulento e simulado (fls. 2.569-2.571 e 2628-2629); (iv)
economia da obra não caracterizada, pois, para se concluir pela ausência de prejuízo ao erário
deveria ser realizado o cotejo apenas com os valores dos materiais e não com o custo total da
obra, na medida em que a Prefeitura contava com a mão-de-obra e o maquinário necessário (fls.
2.629-2.630).
Dessa forma, tem-se que o acórdão a quo encontra-se em consonância com a
jurisprudência desta Corte ao decidir pela ilegalidade do procedimento licitatório em comento e
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subsumir a conduta do ora recorrente à figura descrita no artigo 10, inciso VIII, da LIA, haja
vista a insuficiência do fornecimento dos materiais e sua efetiva utilização na obra para afastar o
reconhecimento do ato ímprobo previsto na aludida norma, considerando tal circunstância na
dosimetria das penas.
No tocante à alegada desproporcionalidade das sanções impostas ao recorrente,
a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a revisão das penalidades aplicadas em ações
de improbidade administrativa enseja o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que
esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão
recorrido, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções impostas.
A propósito, vide, com grifos nossos:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA PRESTAR
SERVIÇOS JURÍDICOS À CÂMARA MUNICIPAL. ACORDO VERBAL.
CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA
7/STJ. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO DAS PENALIDADES.
POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte considera indispensável, para a caracterização de
improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas
nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas
elencadas no artigo 10 ( EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/9/2010).
2. Nos casos em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência
desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço,
quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na
medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao
chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo-se
exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema.
3. Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão, restaram claramente demonstrados o
prejuízo ao erário (decorrente da ausência de formalização de procedimento licitatório) e o
elemento subjetivo necessário à configuração do ato de improbidade administrativa,
porquanto as partes tinham ciência da irregularidade decorrente de contratação meramente
verbal.
4. É plenamente possível a contratação de advogado particular para a prestação de serviços
relativos a patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem que para tanto
seja realizado procedimento licitatório prévio. Todavia, a dispensa de licitação depende da
comprovação de notória especialização do prestador de serviço e de singularidade dos
serviços a serem prestados, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para
a satisfação do objeto contratado, sendo inviável a competição entre outros profissionais.
5. A alteração das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem, de modo a reconhecer a
regularidade do contrato, demandaria o reexame do acervo probatório constante dos autos,
providência vedada na presente fase processual.
6. Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, que demonstra a média
gravidade da conduta praticada pela parte ora agravante, conclui-se que as sanções de perda
do cargo político e de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos não
atendem aos vetores da proporcionalidade e da razoabilidade.
7. Agravo interno parcialmente provido para, nessa extensão, prover em parte o recurso
especial, a fim de excluir as sanções de perda do cargo político e de suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos. Mantidas as demais penalidades impostas pelas
Instâncias ordinárias.
(AgInt no REsp 1.520.982/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8/5/2020)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS
ARTS. 458, II, 515, 516 E 535, II, DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE.
EXERCÍCIO DE MEDICINA DE FORMA PRIVADA JUNTAMENTE COM O
DESEMPENHO DO CARGO PÚBLICO SUBMETIDO A REGIME DE TEMPO
INTEGRAL. ART. 28 DA LEI N° 8.080/1990. APLICAÇÃO AO SECRETÁRIO
MUNICIPAL DE SAÚDE. ATO DE IMPROBIDADE CONFIGURADO. ART. 11 DA LEI
8.429/92. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO CABIMENTO.
SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. ART. 12 DA LIA. READEQUAÇÃO DA
PENA. HISTÓRICO DA DEMANDA.
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[...]
13. O recurso deve ser acolhido na parte em que é pleiteada a exclusão da condenação à
devolução dos valores recebidos pelo desempenho do cargo de Secretário Municipal de
Saúde.
14. O Superior Tribunal de Justiça entende que a restituição dos valores recebidos por
serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito
da Administração. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.451.163/PR, Rel. Ministro Sérgio
Kukina, Primeira Turma, DJe 11/6/2018; REsp 1.271.679/ES, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 5/5/2014 e REsp 927.905/MG, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2010.
15. Afastada a pena de restituição dos valores recebidos pelo desempenho do cargo de
Secretário Municipal, de rigor a imposição de outra penalidade, ante a infração ao art. 11 da
Lei 8.429/1992. Isso porque, in casu, o quadro fático foi bem delineado no julgamento a quo
e, após o reconhecimento da improbidade cometida, incogitável que o ato ímprobo não seja
apenado. 16. O Superior Tribunal de Justiça admite revaloração do que foi considerado pelo
acórdão hostilizado, para fins de readequação de pena. Precedentes: REsp 980.706/RS, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23/2/2011; REsp 875.425/RJ, Rel. Ministra Denise
Arruda, Primeira Turma, DJe 11/2/2009. (AgRg no AREsp 73.968/SP, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/10/2012 e REsp 1.302.405/RR, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda turma, DJe 2/5/2017.
17. Tendo em vista a inexistência de notícia de dano ao erário e de obtenção de proveito
patrimonial pelo recorrente, entendo que deve ser fixada a sanção de multa civil arbitrada no
montante de quatro vezes o valor da remuneração percebida pelo recorrente, a qual deve ser
atualizada desde a posse dele. O referido valor corresponde a pouco mais de dez por cento
do que o recorrente recebeu, tendo em vista que ocupou o cargo por 2 anos e 28 dias, quase
32 meses, de 1° de janeiro de 2009 a 29 de agosto de 2011.
CONCLUSÃO 18. Recurso Especial parcialmente provido para restringir à condenação
do recorrente ao art. 11 da Lei 8.429/1992, bem como adequar pena imposta pela prática do
ato ímprobo, afastando a de restituição dos valores recebidos pelo exercício do cargo de
Secretário Municipal e impondo a sanção de multa civil, que deve ser arbitrada em quatro
vezes o valor da remuneração percebida pelo recorrente por ocasião do desempenho
do citado cargo.
(REsp 1.737.642/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/3/2019)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM ARESP. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO
PÚBLICO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. DOSIMETRIA.
AJUSTE.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento
no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos
os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções
aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fáticoprobatório,
esbarrando na dicção da Súmula 7 do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão
recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.
3. No caso concreto, a conduta perpetrada pelo recorrente, prefeito municipal,
consubstanciada na contratação de três servidoras, sem a observância do concurso público,
por curto período, e a sanção a ele imposta, consistente na perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos, proibição de contratar com o Poder
Público por três anos e multa civil equivalente a duas vezes a remuneração do cargo de
prefeito evidenciam que o acórdão atacado vulnerou, induvidosamente, o art. 12 da Lei n.
8.429/1992, à vista da desproporcionalidade havida entre a reprimenda e a gravidade do
ilícito.
4. Agravo regimental parcialmente provido e, em consequência, também o AREsp, para dar
parcial provimento ao recurso especial, de modo a excluir da condenação a perda da função
pública.
(AgRg no AREsp 120.393/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/11/2016)
Consoante alhures mencionado, na hipótese dos autos, a Corte de origem afastou a
imposição da pena de ressarcimento integral do dano ao erário no montante de R$ 125.047,12,
sob o fundamento de que, ainda que a contratação tenha sido feita sem o devido certame
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licitatório, os materiais foram efetivamente fornecidos e utilizados na pavimentação asfáltica,
motivo pelo qual o ressarcimento integral dos valores consubstancia enriquecimento ilícito da
Municipalidade, mantendo as penas de: (i) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5
(cinco) anos; e (ii) pagamento de multa civil equivalente a uma vez o valor do dano (R$
125.047,12).
No entanto, diante do quadro fático estabelecido pelo acórdão a quo, conclui-se que as
sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos e de multa civil no montante
do dano não atendem aos vetores da proporcionalidade e da razoabilidade.
Isso porque o art. 12, II, da Lei n. 8.429/92 estabelece que nas condenações pertinentes
aos atos ímprobos que causem prejuízo ao erário poderão ser aplicadas, isolada ou
cumulativamente, as sanções de "ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes
o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos". O parágrafo único desse artigo dispõe que,
"na fixação das penas previstas nesta lei, o juiz levará em conta a extensão do dano causado,
assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.".
Nesse contexto, sobreleva mencionar que a sanção de suspensão dos direitos políticos
deve ser aplicada aos casos mais graves, por constituir a mais drástica das penalidades
estabelecidas no art. 12 da LIA. Precedentes: AgRg no REsp 1.223.798/PR, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 19/4/2012; AgRg no AREsp 11.146/RS, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 22/8/2011; REsp 1.055.644/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda
Turma, DJe 1/6/2009.
Na espécie, em que pese a gravidade na simulação de procedimento licitatório após a
realização de contratação direta, é certo que houve o fornecimento do material adquirido e sua
efetiva utilização na obra, tanto que foi afastada a pena de ressarcimento integral do dano ao
erário, além de que não ocorreu desvio de recursos, tampouco viés político na conduta descrita
nos autos, razão pela qual não se mostra razoável a manutenção da suspensão dos direitos
políticos, por constituir a sanção mais gravosa prevista na Lei de Improbidade.
No tocante à multa civil correspondente a uma vez o valor do dano (R$ 125.047,12) temse
que também se mostra desarrazoada, porquanto não poderia ser mantida com base em dano
que foi afastado.
Nessa esteira, não se desconhece o entendimento desta Corte no sentido de que “A
aplicação de multa civil com lastro no art. 12, II da Lei n. 8.429/1992 depende da demonstração
da existência de efetivo dano ao erário, por ser este o seu parâmetro para fixação na hipótese de
condenação promovida nos termos do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.” (REsp
1.755.958/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 6/9/2019).
No entanto, é imperioso mencionar que o STJ já decidiu pela viabilidade do ajuste da
base de cálculo da multa civil prevista no art. 12, II, da LIA, a partir das singularidades da
hipótese em exame.
Nesse sentido, com grifos nossos:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI N.
8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À
ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA.
[...]
2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira
Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa),
consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta,
não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções
aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fáticoprobatório,
esbarrando na dicção da Súmula 7 do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão
recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.
4. Hipótese em que, muito embora o Tribunal de origem tenha excluído as demais sanções
impostas no primeiro grau de jurisdição, fixou a multa civil prevista no art. 12, II, da LIA
em 5 remunerações mensais atualizadas, louvando-se nas peculiaridades da questão,
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notadamente no dano presumido causado à administração pública, inocorrendo qualquer
laivo de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO ART. 10
DA LEI 8.429/92. CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DAS SANÇÕES. (RE) EXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO.
SÚMULA 7/STJ. MULTA CIVIL. FIXAÇÃO FORA DO CRITÉRIO
LEGAL. AJUSTE NA DOSIMETRIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
PARCIAL PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DO RECURSO
ESPECIAL.
1. A condenação por ato de improbidade administrativa, à luz do art. 10 da Lei 8.429/1992,
pode, por expressa disposição legal, ocorrer por conduta dolosa ou culposa. Precedentes.
2. A confirmação da sentença, por estar conforme a jurisprudência desta Corte, não permite
o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição.
"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." (Súmula 83/STJ).
3. A alegação de violação do princípio da proporcionalidade, decorrente de eventual excesso
na dosimetria das sanções, na ação de improbidade administrativa, notadamente o
ressarcimento do dano, não pode ser reexaminada em recurso especial, por reclamar (re)
exame fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. Exceção que se faz à multa civil
fixada fora da previsão legal.
4. Hipótese em que o ressarcimento integral do dano, referente ao valor "cheio" do
convênio, foi estabelecido em R$ 84.573,88, e a multa civil em 50 (cinqüenta) vezes o valor
da remuneração do agente no cargo então ocupado, o que ultrapassa o máximo legal em
abstrato, em evidente excesso punitivo.
5. Estabelecidas as demais sanções típicas no mínimo legal, aconselha-se, em dosimetria
semelhante, e em atenção ao princípio da proporcionalidade, a fixação da multa civil em
metade do valor do dano (R$ 42.286,94), considerado o parâmetro legal de "até duas vezes
o valor do dano" (Lei 8.429/92 - art.12, II), confirmado o restante do julgado.
6. Agravo regimental parcialmente provido. Parcial provimento do recurso especial.
(AgRg no Ag 1.411.418/PR, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do
TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 15/9/2015)
Assim, diante das peculiaridades do caso em apreço, deve ser mantida a multa civil a ser
calculada em sede de liquidação de sentença com base no dano presumido, em patamar
proporcional e razoável, como medida educativa. Todavia, para que não haja reformatio in pejus,
a multa não poderá ultrapassar o montante estabelecido pelo Tribunal de origem.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, tão somente para readequar
as sanções impostas ao recorrente, a fim de excluir a pena de suspensão dos direitos políticos, e
arbitrar a multa civil a ser calculada em sede de liquidação de sentença com base no dano
presumido, em patamar proporcional e razoável, limitando-a, porém, ao valor estabelecido pelo
Tribunal de origem.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 07 de outubro de 2020.
Ministro Benedito Gonçalves
Relator
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